In tema di personale docente, nelle controversie concernenti la legittimità della regolamentazione delle graduatorie provinciali per il conferimento delle supplenze in ambito scolastico, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario - venendo in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi - in quanto le procedure relative alla formazione e all'aggiornamento delle predette graduatorie non si configurano come procedure concorsuali, non implicando alcuna valutazione discrezionale ed essendo finalizzate unicamente all'inserimento di coloro che sono in possesso di determinati requisiti in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendano disponibili; la giurisdizione del giudice amministrativo resta di conseguenza limitata alle controversie nelle quali, secondo il criterio del "petitum" sostanziale, la questione involga direttamente la validità dell'atto amministrativo di carattere generale, o di quello regolamentare, che disciplina l'accesso alle graduatorie e, solo quale conseguenza dell'annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell'aspirante all'inserimento in una determinata graduatoria.
Nella specie, la Cassazione aveva affermato la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla domanda avente ad oggetto il corretto posizionamento del ricorrente nella graduatoria provinciale utilizzata per l'assegnazione delle supplenze nell'anno scolastico 2021/2022, inerenti alla classe di concorso concernente l'insegnamento del clarinetto negli istituti secondari di secondo grado.
Argomentazione della Cassazione sull'inquadramento storico-normativo
Con il D.L. 29 ottobre 2019, n. 126, art. 1 quater, convertito dalla L. 20 dicembre 2019, n. 159, il legislatore aveva modificato della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, che disciplina il conferimento delle supplenze in ambito scolastico, ed ha previsto, al comma 6 bis, la costituzione di specifiche graduatorie provinciali, distinte per posto e classe di concorso, da utilizzare, a partire dall'anno scolastico 2020/2021, per il conferimento delle supplenze annuali e di quelle sino al termine delle attività didattiche (richiamato art. 4, commi 1 e 2), subordinatamente alla previa utilizzazione delle graduatorie permanenti, poi divenute ad esaurimento.
Il successivo D.L. 8 aprile 2020, n. 22, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 giugno 2020, n. 41, ha consentito al Ministero, in deroga al disposto di cui del richiamato art. 4, comma 5 (che rinvia al decreto ministeriale, di natura regolamentare, da adottare della L. 23 agosto 1988, n. 400, ex art. 17, commi 3 e 4), di disciplinare con ordinanza, in prima applicazione e per gli anni scolastici 2020/2021 e 2021/2022, i tempi e le modalità di formazione delle graduatorie.
Con lo stesso D.L., peraltro, il legislatore, nell'attribuire all'ufficio scolastico provinciale territoriale competente la competenza all'approvazione della graduatoria, ha precisato che "La presentazione delle istanze, la loro valutazione e la definizione delle graduatorie avvengono con procedura informatizzata che prevede la creazione di una banca dati a sistema, anche ai fini dell'anagrafe nazionale dei docenti".
La materia è stata, quindi, disciplinata dall'ordinanza ministeriale n. 60 del 10 luglio 2020 che, oltre a fissare i requisiti generali di ammissione alla prima ed alla seconda fascia delle graduatorie, ha indicato, nell'art. 8 e nelle tabelle dallo stesso richiamate, i titoli di servizio valutabili ed i punteggi attribuibili, aggiungendo anche che il computo dei punteggi corrispondenti ai titoli dichiarati è proposto dal sistema informatico (art. 8, comma 4), fatti salvi i controlli svolti dagli uffici territoriali provinciali e dalle istituzioni scolastiche sulla correttezza delle dichiarazioni rese dall'aspirante all'assunzione e sull'effettivo possesso dei titoli medesimi.
La disciplina dettata, richiamata nei tratti essenziali che qui rilevano, consente di affermare che le graduatorie provinciali, quanto al conferimento delle supplenze, realizzano le medesime finalità in passato assicurate dalle graduatorie permanenti, poi divenute ad esaurimento, e come queste sono formate sulla base di titoli di servizio che la stessa ordinanza ministeriale individua, attribuendo agli stessi il relativo punteggio. La formazione della graduatoria (non a caso effettuata, salve verifiche, dal sistema informatico) non implica alcuna valutazione discrezionale, così come non è improntata a discrezionalità la successiva fase riservata agli uffici scolastici, che è solo finalizzata al riscontro del possesso dei titoli dichiarati e della corretta applicazione dei criteri fissati a monte dall'ordinanza.
Ai fini del riparto di giurisdizione, pertanto, trovano applicazione i medesimi principi da tempo affermati da queste Sezioni Unite, richiamati dal ricorrente e dall'Ufficio della Procura Generale, secondo cui le procedure relative alla formazione e all'aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e, quindi, non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi (cfr. fra le tante Cass. S.U. 16 settembre 2021 n. 25044 e Cass. S.U. 2 febbraio 2019 n. 5454 e la giurisprudenza ivi richiamata in motivazione).
L'orientamento, formatosi a partire dai primi anni del 2000, non ha mancato di rimarcare l'ontologica diversità fra la procedura di formazione delle graduatorie permanenti e quella concorsuale, rilevando che quest'ultima presuppone, necessariamente, l'emanazione di un bando, la valutazione comparativa dei candidati e la compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, che rappresenta l'atto terminale del procedimento, individua i "vincitori", ossia coloro che devono essere destinatari, nell'impiego pubblico contrattualizzato, della proposta di assunzione. Non può, quindi, essere qualificata concorsuale, in senso proprio, una procedura che sia finalizzata unicamente all'inserimento in apposita graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti e che sia preordinata al conferimento di posti lavoro, se ed in quanto si renderanno disponibili.
Sulla base delle medesime argomentazioni queste Sezioni Unite, con la recente sentenza 20 luglio 2022 n. 22693, nel superare definitivamente il diverso orientamento espresso dall'isolata Cass. S.U. 13 settembre 2017 n. 21198, hanno escluso la natura concorsuale anche della procedura finalizzata alla formazione delle graduatorie di istituto, rilevando che "non può rinvenirsi alcun procedimento di tipo selettivo, ma esclusivamente la formazione di un elenco attraverso atti non ascrivibili ad altre categorie di attività autoritativa, da cui discende il diritto del docente ad essere collocato nella corretta posizione determinata dalla sommatoria dei punteggi relativi ai titoli dichiarati e posseduti e, in secondo luogo, ad essere preferito nella chiamata per la stipula di contratti a tempo determinato rispetto ai soggetti collocati in posizione successiva nella graduatoria d'istituto".
Si tratta, quindi, di un percorso argomentativo che deve essere esteso anche alle graduatorie provinciali istituite ai sensi della normativa richiamata nei punti che precedono, in ragione della identità della funzione delle richiamate graduatorie e delle modalità di formazione delle stesse.
Cassazione civile SS.UU., 19/04/2023, n.10538
