Mentre sul contenzioso nascente dalle Graduatorie ad esaurimento (GAE) la giurisprudenza è da tempo concorde nel ritenere la competenza del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro [1], più complesso è il caso delle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS) e delle graduatorie di istituto, dove la giurisprudenza è stata per diverso tempo divisa tra opposti orientamenti[2].
Oggi comunque può dirsi prevalente la tesi secondo cui anche queste graduatorie non sono assimilabili a procedure concorsuali. Infatti la Corte di Cassazione a SU, con sent. n. 22693/2022 ha chiaramente statuito che: «la formazione di tali graduatorie non presuppone alcuna procedura concorsuale scaturendo la stessa direttamente dalla normazione primaria e da quella regolamentare attuativa della prima nonché, quanto ad esempio alla validità temporale ed alle modalità di aggiornamento, da specifiche ordinanze ministeriali.
Inoltre, a tali graduatorie non fa seguito alcun provvedimento di nomina essendo la formazione determinata dall'attribuzione di punteggi sulla base di Regolamenti (normazione sub primaria attuativa di quella generale) ovvero anche di ordinanze ministeriali.
Si aggiunga che, una volta ottenuto l'inserimento e l'attribuzione di un determinato punteggio, ogni intervento modificativo non è espressivo di alcuna potestà discrezionale essendo ascrivibile al potere datoriale privatistico».
Con la conseguenza che l’atto con cui si rettifica un punteggio oppure si opera un depennato deve considerarsi inerente a vicende del rapporto di impiego privatizzato e si manifesta come espressione di un potere operante su un piano paritetico, basato sull'accertamento di fatti specifici, che riguarda solamente la conformità o meno alla legge degli atti vincolati di gestione nella graduatoria. Dunque si verte in tema di accertamento di diritti soggettivi.
Similmente si è pronunciato il Cons. Stato, sia con sent. n. 9698/2022 che con sent. n. 2957/2022.
Assodata pertanto la natura privatistica degli atti di gestione delle graduatorie, ne consegue che il modulo dell’annullamento in autotutela diviene inapplicabile perché esso è un istituto del diritto amministrativo.
Pertanto l’attività di rideterminazione del punteggio o di esclusione dalla graduatoria, viene svolta dalla Pubblica Amministrazione nella veste di datrice di lavoro e, come precisato da Cass. civ. SU, n. 27197/2017, è un comportamento che «va valutato alla stregua dei principi civilistici in ordine all’inadempimento delle obbligazioni (art 1218 c.c.), anche secondo i parametri della correttezza e della buona fede con la conseguenza che se l’amministrazione, res meliusperpensa, modifica o ritira l’atto di conferimento, esercita un potere organizzativo e non il potere amministrativo di autotutela, inconcepibile nei confronti di atti di tutela privati».
[1]Punto di riferimento è l’art. 63, co. 4, D.Lgs. 165/2001 che limita la giurisdizione amministrativa alle controversie inerenti leprocedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. La giurisprudenza ha stabilito che tale qualifica deve riferirsi ai concorsi intesi stricto sensu, quindi «limitata a quelle procedure, dirette alla assunzione di pubblici impiegati, che iniziano con l’emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto terminale del procedimento» (Cons. St., ad. plen., 11/2011). Tali caratteristiche non si ravvisano nelle GAE in quanto si tratta di «inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili; è esclusa comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali» (sent. cit.).
Trattandosi quindi di atti che esulano da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione, né potendo essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal D.Lgs. 165/2001, art. 2, co. 1), gli stessi non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (D.Lgs. 165/01, art. 5, co. 2), di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la conseguente competenza del giudice ordinario.
[2]Propendevano per la competenza del Giudice Amministrativo, ritenendo che nella formazione delle graduatorie di istituto ricorressero gli elementi caratteristici della procedura concorsuale Cons. St. 2007/2021 e Cass. civ. 21198/2017. Viceversa, optavano per la competenza del Giudice Ordinario: TAR Lombardia-MI n. 128/2021, TAR Toscana n. 236/2021, TAR Campania n. 2026/2021, TAR Lazio n. 10388/2020, Corte App. Genova n. 247/2020.
