Una nostra dipendente che lavora part - time verticale per 8 ore nei gg di mercoledì e giovedì, la signora ha usufruito di un congedo parentale di gg 30 dal 1 al 30 giugno, adesso vorrebbe prendere malattia personale nei gg di mercoledì e giovedì (2gg a settimana) ad oltranza. Come dovremmo conteggiare la malattia? Su questa dipendente abbiamo un supplente, come dovremmo stipulare il contratto?

Premessa: Il Contratto Part-Time Verticale

La dipendente lavora in regime di part-time verticale (prestazione a tempo pieno limitata a giorni predeterminati: mercoledì e giovedì), forma disciplinata dall'art. 7, d.lgs. 81/2015, che riconosce al lavoratore a tempo parziale i medesimi diritti del comparabile a tempo pieno, con il criterio del riproporzionamento del trattamento economico e normativo in ragione della ridotta prestazione. Per il periodo di conservazione del posto in caso di malattia, lo stesso art. 7, secondo comma, secondo periodo, rimette espressamente alla contrattazione collettiva la modulazione della durata del comporto in relazione all'articolazione dell'orario di lavoro 

a) Il principio di diritto fissato dalla Cassazione

La Suprema Corte, con sentenza n. 11865 del 2 maggio 2024, ha enunciato il seguente principio:

Cit. 1

"In tema di lavoro a tempo parziale di tipo verticale, la durata del periodo di comporto non può essere riproporzionata, in ragione della ridotta entità della prestazione lavorativa, in assenza di previsione dei contratti collettivi, ai sensi dell'art. 7, secondo comma, secondo periodo d.lgs. 81/2015, in quanto derogante alla regola generale di riproporzionamento del trattamento economico e normativo del lavoratore a tempo parziale, ai sensi del primo periodo della stessa disposizione." 

Ne consegue che:

• Se il CCNL applicabile contiene una specifica disposizione sul comporto per i lavoratori part-time verticale, essa si applica e il periodo viene modulato in relazione all'articolazione dell'orario (es. in proporzione ai giorni lavorativi concordati);
• In assenza di tale previsione contrattuale collettiva, il comporto del lavoratore part-time verticale non può essere autonomamente ridotto dal datore di lavoro, e si applica il periodo previsto per il lavoratore a tempo pieno 

b) Esempio di previsione CCNL (Commercio/Terziario)

Il CCNL Commercio, Terziario, Distribuzione e Servizi, che costituisce uno dei contratti di maggiore diffusione, prevede espressamente:

Cit. 3

"Nel rapporto a tempo parziale di tipo verticale o misto il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto per un periodo massimo non superiore nell'arco dell'anno solare alla metà delle giornate lavorative concordate fra le parti annualmente, indipendentemente dalla durata giornaliera dell'orario di lavoro in esse prevista." 

Nel caso della dipendente in esame (mercoledì e giovedì = 2 giorni lavorativi a settimana), applicando tale previsione:

• Giorni lavorativi concordati nell'anno: 2 × 52 = 104 giorni/anno
• Comporto massimo: 52 giorni lavorativi nell'anno solare

Analogo meccanismo proporzionale è previsto da altri CCNL (es. CCNL Acconciatura/Estetica , CCNL Grafica/Editoria , CCNL Installatori Piscine ), che riproporzionano il comporto sulla base delle giornate di prestazione effettiva rispetto ai parametri di 180 giorni di calendario per malattia continuativa o per sommatoria nell'arco di 36 mesi.

È quindi essenziale verificare il CCNL concretamente applicato al rapporto per determinare la durata precisa del comporto.

La giurisprudenza consolidata stabilisce che, ai fini del computo del comporto, si contano anche i giorni non lavorativi (festivi, domeniche, sabati e, per il part-time verticale, i giorni in cui la lavoratrice non è tenuta a prestare servizio, come lunedì, martedì e venerdì) che cadono nel periodo di malattia certificato. Questa è la cosiddetta "presunzione di continuità" dell'episodio morboso 

Come precisato dal Tribunale di Firenze (sentenza n. 1106/2024):

"si contano anche i giorni festivi (incluse le domeniche) o comunque non lavorativi che cadono nel periodo di malattia certificato (Cass. n. 22928/2019 in motivazione); ciò anche in caso di certificati in sequenza, di cui il primo attesti la malattia sino all'ultimo giorno lavorativo che precede il riposo domenicale (cioè sino al venerdì) e il secondo la certifichi a partire dal primo giorno lavorativo successivo alla domenica" 

La presunzione è superabile solo dalla dimostrazione dell'avvenuta ripresa dell'attività lavorativa; i soli giorni che la lavoratrice può legittimamente chiedere di non veder conteggiati sono quelli successivi al suo rientro effettivo in servizio 

Conseguenza pratica per la fattispecie in esame:

Se la dipendente inizia la malattia il mercoledì e la certifica in modo continuativo (con certificati in sequenza senza interruzioni), il comporto si calcola su tutti i giorni di calendario a partire dal primo giorno di assenza, compresi lunedì, martedì, venerdì, sabato e domenica. Ciò significa che, con un comporto ad esempio di 52 giorni lavorativi (ipotesi CCNL Commercio), per raggiungere tale soglia occorrerà un periodo di calendario significativamente più lungo, ma il contatore del comporto avanza solo per i giorni lavorativi contrattualizzati in cui la lavoratrice avrebbe dovuto prestare servizio (mercoledì e giovedì), se il CCNL è formulato in termini di giornate lavorative 

Si segnala peraltro la problematica evidenziata dalla Corte d'Appello di Roma (sentenza n. 3628/2022) in un caso analogo: "la disapplicazione del principio della continuità determinerebbe a vantaggio del lavoratore in part time verticale, ancora una volta, un periodo superiore a quello previsto dal c.c.n.l. per i lavoratori a tempo pieno, vale a dire 180 giorni. In tale ottica, per raggiungere il periodo di comporto di 78 giorni, il dipendente con contratto part-time verticale su 3 giorni impiegherebbe, infatti, 26 settimane (78:3=26) pari a 182 giorni di calendario di assenza, periodo non solo non riproporzionato, come espressamente richiesto dal c.c.n.l., ma addirittura superiore a quello previsto dal c.c.n.l. per i lavoratori a tempo pieno" 

Pertanto, nei CCNL che esprimono il comporto in giorni lavorativi, il conteggio deve avvenire solo sui giorni in cui la lavoratrice avrebbe lavorato, con la presunzione di continuità che opera per evitare che i giorni non lavorativi fungano da "pause" artificiali tra episodi morbosi distinti.

Per il part-time verticale, l'indennità di malattia INPS spetta:

• Nei giorni di prevista attività lavorativa (mercoledì e giovedì): calcolata sulla retribuzione giornaliera percepita nei periodi lavorativi precedenti l'evento;
• Nei giorni di pausa contrattuale (gli altri giorni della settimana): non è dovuta l'indennità di malattia INPS, in quanto quei giorni non sono "lavorati" per definizione contrattuale 

Per sostituire la lavoratrice assente per malattia, è possibile ricorrere a un contratto a tempo determinato ai sensi del d.lgs. 81/2015 (artt. 19 ss.), causalmente giustificato dalla sostituzione di lavoratrice assente con diritto alla conservazione del posto.

Si raccomanda di:

1.     Indicare espressamente nella causale del contratto che l'assunzione avviene "in sostituzione di [nome lavoratrice] assente per malattia ai sensi dell'art. 2110 c.c.";

2.     Riprodurre la medesima articolazione oraria della lavoratrice sostituita: contratto a tempo parziale verticale, 8 ore il mercoledì e 8 ore il giovedì;

3.     Determinare il termine: poiché la durata della malattia è incerta, è prassi stabilire un termine "fino al rientro in servizio della lavoratrice sostituita e comunque non oltre [data]", oppure per una durata determinata (massimo 24 mesi ex art. 19 d.lgs. 81/2015), rinnovabile ove permangano le condizioni. Se si tratta di sostituzione per congedo parentale (che nel caso è già terminato a ottobre 2019), vale la norma specifica dell'art. 4, d.lgs. 151/2001, che consente l'assunzione sostitutiva anche con anticipo fino a un mese 

4.     Verificare i limiti percentuali eventualmente previsti dal CCNL applicato per i contratti a tempo determinato.