Una docente in aspettativa per motivi personali ha partecipato alla selezione di esperto psicologo per un progetto d'istituto ed è risultata prima nella graduatoria. La stessa ha chiesto l'autorizzazione all'esercizio della libera professione a inizio anno scolastico, quando ancora non era in aspettativa e tale autorizzazione le era stata accordata.
Mi chiedo, può continuare a svolgere la libera professione anche se non svolge l'attività di docente, essendo in aspettativa? E può essere incaricata come esperta per un progetto della stessa istituzione scolastica (la nostra)? E se sì, avrebbe la precedenza in quanto personale interno, nel caso non fosse prima in graduatoria?

Risposta

Con riferimento al quesito posto si chiarisce in primo luogo che le attività svolte durante il periodo di aspettativa non sono di se incompatibili, in quanto si tratta di una aspettativa senza assegni, con oneri a carico del dipendente. Di conseguenza non si pone il problema per l'esercizio della libera professione in quanto legalmente autorizzata.

Qualche problema sicuramente si pone nel conferire incarichi presso la stessa istituzione scolastica al dipendente collocato in aspettativa. Ricordiamo, infatti, che l'istituto dell'aspettativa rientra nell'ambito delle modificazioni oggettive del rapporto d'impiego e consiste nella temporanea sospensione dall'obbligo dell'impiegato di prestare servizio e di esercitare le funzioni connesse all'ufficio al quale è addetto.

La questione se mai si pone nel considerare l'esistenza dei motivi che hanno giustificato la concessione dell'aspettativa. La concessione dell'aspettativa per motivi di famiglia, studio e ricerca non si configura come un diritto del dipendente, egli ha soltanto un interesse che l'amministrazione può valutare discrezionalmente, compatibilmente con le proprie esigenze di servizio. Il carattere ampiamente discrezionale dell'aspettativa per motivi di famiglia si desume dall'art. 69 del Testo Unico n.3/57, il quale attribuisce all'amministrazione la facoltà di negare e di revocare l'aspettativa una volta concessa, per esigenze di servizio, nonché di ritardarne l'accoglimento della richiesta e persino di ridurne la durata.

L'amministrazione deve comunque motivare il provvedimento con il quale revoca o nega la concessione dell'aspettativa per motivi di famiglia. L'obbligo della motivazione non sussiste quando il dipendente non ha indicato nella domanda elementi sufficienti a giustificare, in rapporto alla posizione e situazione del suo nucleo familiare, l'interruzione della prestazione del servizio.

Nei motivi di famiglia che giustificano la concessione dell'aspettativa, a giudizio della Corte dei Conti, vi rientrano tutte le situazioni meritevoli di apprezzamento e di tutela secondo il comune consenso, in quanto attinenti al benessere, allo sviluppo e al progresso del dipendente, inteso come membro di una famiglia o anche come persona singola. Nella vasta gamma dei motivi di famiglia possono trovare ingresso anche i motivi di studio e, in particolare, la frequenza a un corso universitario.  L'aspettativa per famiglia non può essere concessa per svolgere altra attività lavorativa, se non nei casi espressamente contemplati dal CCNL.

L'utilizzo di un congedo familiare per lo svolgimento di altra attività lavorati­va si pone in violazione della specifica previsione di legge oltre che dei fondamentali doveri di lealtà e fe­deltà scaturenti dal rapporto di lavoro, configurando un abuso per sviamento dalla funzione propria del diritto idoneo ad integrare la sussistenza di una giu­sta causa di licenziamento. In tal senso l'orientamento della Suprema Corte di Cassazione Sez. Lav. 20 marzo 2018, n. 6893, peraltro già ribadito in precedenti analoghi (Cass. 16 giugno 2008, n. 16207), dove tra l'altro viene sottolineata l'ininfluenza della sussistenza o meno di un danno patrimo­niale, rilevando, invece, la condotta contraria alla buo­na fede nei confronti del datore di lavoro, che si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta una lesione dell'affidamento da lui riposto nel medesimo;

In proposito, si richiama anche  la nota del dipartimento della Funzione pubblica prot. n. DFP/1842/05 del 17/1/2005, dove si afferma che " Il dipendente, durante l’aspettativa, continua ad essere assoggettato alle particolari disposizioni legislative, di natura imperativa, in materia di incompatibilità e di cumulo di impieghi (salva la fattispecie di aspettativa prevista dall’art. 18 della legge 4.11.2010, n. 183. Infatti, “nessuna norma contrattuale consente (o potrebbe consentire) al dipendente di poter instaurare un secondo rapporto di lavoro o lo svolgimento, comunque, di altra attività di lavoro autonomo, anche di natura libero professionale, durante la fruizione di periodi di aspettativa senza diritto alla retribuzione. Il primo rapporto, infatti, con tutte le situazioni soggettive che vi sono connesse (ivi comprese le incompatibilità) sussiste ancora anche se in una fase di sospensione delle reciproche obbligazioni”.

Per superare tale limite il CCNL del comparto scuola prevede in maniera esplicita la possibilità da parte dell'amministrazione di concedere l'aspettativa non retribuita per realizzare, l'esperienza di una diversa attività lavorativa o per superare un periodo di prova (art.18, comma 3, CCNL 2007). Analogamente il CCNL 11/4/2006 dei dirigenti scolastici prevede, il collocamento in congedo, a domanda, per un anno scolastico senza assegni, per realizzare, nell’ambito di un altro comparto della P.A., l’esperienza di una diversa attività lavorativa o per superare un periodo di prova.

L'aspettativa può essere concessa per motivi di famiglia e anche per motivi di studio e ricerca. Si richiama in proposito la  circolare n. 301 del 1996 con la quale era stato chiarito che  nell'espressione " motivi di studio e di ricerca" deve essere compresa qualunque situazione meritevole di apprezzamento e tutela, in quanto attinente al miglioramento e ampliamento, anche in relazione all'attività d'istituto, della preparazione professionale del dipendente. La frequenza di un corso di studi che possa migliorare la qualità professionale dell'impiegato è fatto meritevole di favorevole considerazione e il sacrificio che ne deriva al dipendente dal collocamento in aspettativa per motivi di famiglia con la sospensione degli assegni e la perdita dell'anzianità sta a dimostrare la serietà degli intenti e l'apprezzabile fondamento della richiesta.