Non è illegittimo il comportamento del lavoratore che, nel periodo temporale comunicato al datore per la fruizione dei permessi retribuiti ex art. 33, comma 3, legge n. 104/1992, svolga attività di­verse dall'accudimento del disabile, quando ri­sulti in ogni caso provata la prestazione di un'as­sistenza continuativa ed esclusiva a favore del medesimo.

Nella fattispecie la ricorrente è stata licenziata per l’impropria fruizione dei permessi retribuiti di cui all'art. 33, comma 3, legge n. 104/1992. Il datore di lavoro aveva infatti accertato che, nel periodo coincidente con la fruizione dei permessi, la lavoratrice aveva svolto attività diverse dall'assistenza alla parente disabile.

La ricorrente ha impugnato il licenziamento sostenendo davanti al Tribunale che il datore di lavoro non avrebbe potuto indagare sulle effettive modalità di fruizione dei permessi, dovendo il controllo essere limitato all'esclusiva verifica della sussistenza dei requisiti legali per poter fruire dei permessi. Di conseguenza la lavoratrice ha sostenuto come fosse in­differente utilizzare le ore di permesso per l'effettiva assi­stenza personale al parente disabile ovvero per l'espleta­mento di altre attività volte a recuperare il tempo dedicato all'assistenza.

Il Tribunale in primo grado ha respinto il ricorso giudicando il comportamento tenuto dalla lavoratrice contrario ai principi di correttezza e buonafede in quanto aveva utilizzato i permessi retribuiti per svolgere attività diverse dall'assistenza della parente disabile.

La Corte di Appello, riesaminata la questione, ha accolto il ricorso della ricorrente ritenendo il licenziamento illegittimo.

La Corte di appello, dopo aver premesso la natura solidaristica della disposizione dell'art. 33, comma 3, legge n. 104/1992, dettata ad esclusiva tutela del soggetto disabile e certamente non volta a costitui­re privilegi a favore dei destinatari dei permessi, ha richiamato i requisiti che debbono sussistere affinché il lavoratore possa usufruire dei permessi retribuiti accordati dalla norma in parola. Di conseguenza, ha precisato che l'assistenza al disabile deve essere continuativa (anche se non quotidiana), esclusi­va (in quanto un unico soggetto può fruire dei permessi ex lege/ ed adeguata alle concrete esigenze del portatore di handicap (cfr. Corte cast. n. 19/2009, Cass. n. 13481/ 2004; Cass. n. 9557/2010, Cass. n. 16460/2012).

Secondo la Corte, le agevolazioni previste dalla normativa de qua, mirate al benessere del disabile, devono in ogni caso tener conto sia della varietà delle esigenze da soddisfare (ma­teriali, organizzative, oltre che affettive), sia delle necessità organizzative della vita quotidiana del fruitore dei permessi.

Pertanto, la Corte di Appello ha ritenuto che compete al datore in via esclusiva la verifica della concreta sussistenza dei requisiti di sistematicità ed adeguatezza dell'assistenza (cfr. circolare Inps n. 53/2008), ma il periodo di indagine non può essere circoscritto all'orario comunicato dal lavoratore al datore per la fruizione dei permessi coincidente.

Nel caso di specie era emerso che la lavoratrice, benché avesse usato i permessi per riposarsi per recuperare le energie dedicate all'accudimento, aveva comunque prestato in tempi diversi un'assistenza continuativa ed esclusiva a favore della nonna disabile.

Corte d'appello di Torino sentenza del 9 gennaio 2014, n. 35