Come è noto ì'art. 78, comma 6, del D.L.vo n. 267/2000 sancisce per i dipendenti pubblici e privati eletti amministratori negli enti locali il divieto di essere trasferiti durante l'esercizio del mandato.

Il trasferimento è possibile solo a richiesta degli interessati.

La norma in parola non trova applicazione nei casi di soppressione di cattedre o posti orario e nel caso di soprannumerarietà per riduzione di posti. In tali casi, infatti, più che di trasferimento in senso proprio, si tratta di diversa collocazione o sistemazione possibile, verificandosene le condizioni, anche in ambito comunale dovuta all'imprescindibile venir meno di uno degli elementi costitutivi del rapporto, cioè il posto.

D'altra parte, in casi del genere, scattano una serie di meccanismi, attraverso l'istituto della "utilizzazione", per cui anche la "ratio” del divieto viene in ogni caso salvaguardata.

Il divieto deve invece operare sempre nel caso di trasferimento d'ufficio dell'insegnante per incompatibilità con l'ambiente e ciò per ovvi motivi di tutela della funzione elettiva di cui l'insegnante è stato investito.

Il trasferimento d'ufficio per incompatibilità ambientale è normativamente disciplinato dall'art. 468 del Testo Unico della scuola Decreto Legislativo n.297/1994. Del trasferimento per incompatibilità si occupa anche il CCNL sulla mobilità 2022/2025, dove all'art.16 si stabilisce che il personale docente trasferito d’ufficio, per incompatibilità con la scuola o con la sede non può ottenere il trasferimento, né a domanda né d’ufficio, né l’assegnazione provvisoria per la scuola o la sede di organico dalla quale è stato trasferito.

Quindi questo provvedimento ampiamente discrezionale può essere sempre adottato dall'amministrazione quando vi ricorrono le condizioni previste dalla legge, ma incontra un limito che è quello della salvaguardia delle prerogative degli eletti alle cariche pubbliche che godono del diritto dell'inamovibilità.

Questo principio è stato ribadito in una recente sentenza del Consiglio di Stato n.4466/2022 che, in riforma della sentenza di primo grado, ha riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni al docente consigliere trasferito, imponendo all'amministrazione scolastica di quantificare e liquidare i danni dallo stesso subiti causa il trasferimento in altro comune.

Il Consiglio di Stato ha stabilito che non è nella facoltà dell'amministrazione trasferire il docente in un comune diverso da quello dove esercita le funzioni di consigliere comunale, neanche nell'ipotesi in cui il trasferimento dovesse essere motivato da ragioni di incompatibilità ambientale.

Per i giudici del consiglio di stato la norma che sancisce l'inamovibilità degli eletti alle cariche pubbliche non ammette deroghe. Di conseguenza i consiglieri comunali e provinciali, lavoratori dipendenti, non possono essere soggetti a trasferimenti durante l'esercizio del mandato consiliare, se non a richiesta o per consenso.

La violazione di tale principio obbliga l'amministrazione a risarcire i danni subiti dal docente per i maggiori oneri di spesa che lo stesso è costretto a sostenere per raggiungere la sede dove esercitare il mandato politico.

Il TAR in primo grado aveva dichiarato infondata la richiesta di risarcimento danni avanzata dal ricorrente e respingendo le ragioni del ricorrente aveva condiviso le argomentazioni dall'amministrazione secondo cui le concrete esigenze di interesse pubblico sottese alle ragioni di incompatibilità ambientale dovevano ritenersi prevalenti sull'interesse alla conservazione del posto presso la sede in cui venivano svolte le funzioni elettive.

Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento ha ribaltato la decisione dei giudici di primo grado stabilendo che le disposizioni contenute nell'art.78 del D.L.vo n. 267/2000 che sanciscono il divieto di trasferimento del personale dipendente che riveste la carica di consigliere comunale e provinciale, devono ritenersi prevalenti, in quanto finalizzate a tutelare il contestuale interesse del docente all'effettivo esercizio del diritto costituzionale di elettorato passivo.

Secondo il consiglio di stato, nel caso di specie, il docente avrebbe subito la lesione di un interesse legittimo oppositivo, in ragione dell'illegittima sottrazione di un'utilità già compresa nel proprio patrimonio, precisando quanto alla richiesta di risarcimento dei danni che è onere del ricorrente fornire elementi concreti di prova dell'entità dei danni subiti. Nel specifico sono stati provati i danni correlati agli spostamenti di sede imposti dal trasferimento, con conseguente risarcimento pari ad un'indennità chilometrica riguardo all'utilizzo di un mezzo di trasporto privato, oltre al pagamento delle ore di straordinario nella misura di un'ora e mezza nei giorni di effettivo servizio nella diversa sede.