Problematiche. Una nostra docente recentemente aveva richiesto di essere messa in aspettativa senza assegni ai sensi dell’art 23 bis D. Lgs 165/2001 per un periodo di tre anni per accettare un incarico presso un ente locale; la scuola, ricorrendone i presupposti normativi, con decreto collocava in aspettativa, senza assegni, la docente per un periodo di tre anni. 

 

Contestualmente nominava una supplente per l’a.s. 2026/27 con termine all’8 giugno , inserendo , così come suggerito dall ‘Usp di Sassari, una clausola risolutiva nell’ipotesi di rientro anticipato della titolare.

 In questi giorni la titolare ha comunicato, per vie brevi , la sua intenzione d recedere/ dimettersi dall’incarico affidatole dall’ente locale. Ciò premesso si chiede : 

a) Se il diritto al rientro della titolare sia illimitato o se sia al contrario condizionato al verificarsi di determinati presupposti; b) In caso sia condizionato quali requisiti debbano essere presenti; 

c) Se il dirigente sia obbligato ad accettare che la titolare rientri in servizio in anticipo oppure abbia un potere discrezionale in tal senso; 

d) Se la titolare, considerato che le è stata concessa l’aspettativa senza assegni per un periodo di tre anni, in caso di rientro anticipato abbia diritto alla retribuzione; 

e) Se la supplente possa contestare la risoluzione anticipata del rapporto di lavoro. 

Distinti saluti

 

RISPOSTA

 

Con riferimento al quesito posto occorre in via preliminare distinguere in due questioni: la possibilità della docente titolare di interrompere anticipatamente l’aspettativa e gli effetti del suo effettivo rientro sul contratto della supplente.

La clausola risolutiva inserita nel contratto di supplenza come suggerito dall ‘Usp di Sassari riguarda la seconda questione, ma non stabilisce, da sola, se e a quali condizioni la titolare abbia diritto al rientro.

Difatti l’art. 23-bis del d.lgs. 165/2001 non contiene alcuna disciplina specifica sulla possibilità di poter interrompere l'aspettativa con il rientro anticipato.

Neppure il CCNL della scuola contiene alcuna disposizione in merito diversamente da quanto, ad esempio, previsto nel CCNL degli Enti locali 2019/2021 dove l'art.52, comma 2 recita: 2. Qualora durante il periodo di aspettativa vengano meno i motivi che ne hanno giustificato la concessione, l’ente invita il dipendente a riprendere servizio, con un preavviso di venti giorni. Il dipendente, per la stessa motivazione e negli stessi termini, è tenuto comunque a riprendere servizio di propria iniziativa.

 

Di conseguenza la genericità della disposizione non consente di affermare con certezza né un diritto incondizionato al rientro immediato da parte del docente in aspettativa, né un potere discrezionale del dirigente di poterlo impedire sino alla scadenza del triennio.

Per cui riteniamo che non sia possibile qualificare il rientro dall'aspettativa come un diritto “illimitato”, esercitabile con effetti immediati mediante una semplice comunicazione informale.

Nel caso descritto, la docente ha soltanto manifestato, “per vie brevi”, l’intenzione di dimettersi dall’incarico presso l’ente locale: non risulta ancora documentata né la cessazione dell’incarico, né la relativa decorrenza.

Al contempo, la durata triennale indicata nel decreto non permette, da sola, di concludere che la docente debba necessariamente restare in aspettativa per tutti i tre anni, anche dopo la cessazione dell’attività per la quale l’aspettativa era stata concessa.

Su questo punto prima di assumere determinazioni, l’istruttoria dovrebbe acquisire:

• una richiesta scritta della docente, con indicazione esatta della data proposta per il rientro;
• la documentazione dell’effettiva cessazione dell’incarico presso l’ente locale, con la sua decorrenza, non soltanto la dichiarazione dell’intenzione di dimettersi;
• il decreto di concessione dell’aspettativa, verificando in concreto cosa è stato scritto, eventuali previsioni sulla cessazione anticipata e sugli adempimenti richiesti;
• l’esatta disposizione dell’art. 23-bis applicata e gli eventuali ulteriori atti che regolano la posizione della docente;
• il contratto della supplente e il testo integrale della clausola risolutiva.

 

Il dirigente è obbligato ad accettare oppure dispone di discrezionalità? L'indeterminatezza delle disposizioni non permette di scegliere in modo definitivo tra le due alternative.

Tuttavia, va sottolineato che nel caso in questione non sarebbe adeguatamente fondato:

• respingere la richiesta soltanto perché l’aspettativa era stata originariamente concessa per tre anni;
• riconoscere il rientro immediato sulla sola base della comunicazione informale da parte della docente;
• considerare la presenza della supplente, di per sé, un impedimento al rientro della titolare.

L’attività da compiere nell’immediato è dunque la formalizzazione e l’istruttoria della richiesta da parte della docente.

La determinazione conseguente che il dirigente è chiamato ad assume dovrà chiarire i motivi della cessazione anticipata dell’aspettativa e la decorrenza del rientro, precisandone il fondamento normativo e documentale, con un apposito provvedimento di presa d'atto del rientro anticipato dall'aspettativa.

 

L'altra questione posta se la supplente può contestare la risoluzione anticipata? La risposta è si, può contestare. La presenza della clausola risolutiva non rende la risoluzione incontestabile. La valutazione della fondatezza di un’eventuale contestazione richiede però il testo del contratto, la disciplina applicabile e la verifica dell’effettivo verificarsi dell’evento previsto dalla clausola.

Si richiama in proposito un dato normativo particolarmente rilevante: l’art. 36, comma 2.1, del d.lgs. 165/2001 prevede, per i contratti a termine stipulati per coprire le vacanze conseguenti ad aspettativa non retribuita, che la durata non superi quella effettiva dell’aspettativa e che i contratti si intendano risolti alla data del rientro del dipendente.

Se il contratto della supplente ricade in tale previsione, il rientro effettivo della titolare costituisce un espresso presupposto normativo di risoluzione, non soltanto un evento previsto contrattualmente. L’applicabilità di questa disposizione alla specifica supplenza deve tuttavia essere verificata, senza presumerla dalla sola presenza della clausola.

Allo stato, non vi sono elementi sufficienti per disporre la risoluzione della supplenza sulla base della sola intenzione informale della titolare. La scuola dovrebbe acquisire la richiesta formale e la documentazione della cessazione presso l’ente locale, quindi definire motivatamente la posizione della titolare e la data dell’eventuale rientro. Solo successivamente potrà determinare gli effetti sul contratto della supplente, verificando sia la clausola sia l’applicabilità dell’art. 36, comma 2.1.

Il suggerimento dell’USP circa l’inserimento della clausola è un elemento del percorso amministrativo descritto, ma non sostituisce questa verifica giuridica.

In conclusione il rientro anticipato dal periodo di aspettativa senza assegni, concesso ai sensi dell'articolo 23-bis del D.Lgs. n. 165/2001, è ammissibile, ma non è un diritto automatico e incondizionato del dipendente a ridosso di qualsiasi tempistica.

E' necessario che la dipendente presenti una richiesta scritta e motivata all'istituzione scolastica di appartenenza con congruo preavviso.

L'istituzione scolastica nella sua qualità di datore di lavoro deve formalizzare una presa d'atto del rientro e valutare la compatibilità organizzativa e l'eventuale presenza di personale supplente o incaricato a tempo determinato che ha coperto il posto).

E' necessario quindi un termine di preavviso. La normativa generale dell'art. 23-bis non fissa un termine unico nazionale di preavviso per l'interruzione anticipata; si fa riferimento ai regolamenti interni dell'ente, ai contratti collettivi (CCNL) di comparto o alle clausole specificate nel provvedimento originario di concessione dell'aspettativa (spesso vengono richiesti dai 15 ai 30 giorni o più di preavviso, a seconda dell'organizzazione).