DOMANDA
Collaboratore scolastico, individuato tra l'organico covid assegnato all'istituzione scolastica, assume servizio per un giorno e al secondo giorno presenta la richiesta di interdizione per gravidanza a rischio. Nel frattempo la scuola controlla il punteggio relativo alla posizione nella graduatoria d'istituto di terza fascia che risulta essere inesatto. Si procede così alla risoluzione del contratto che risulta valido solo a livello economico e non giuridico.
Domanda: spetta al collaboratore scolastico l'indennità di maternità essendo un contratto solo economico e non giuridico? eventualmente su quale capitolo di spesa si può fare gravare tale compenso?
RISPOSTA
Il contratto individuale di lavoro con il personale supplente specifica le cause che ne costituiscono condizioni risolutive e specifica, altresì, che il rapporto di lavoro è regolato dalla disciplina del presente CCNL. E' comunque causa di risoluzione del contratto l'annullamento della procedura di reclutamento che ne costituisce il presupposto. In particolare gli atti di ritiro fondano sulla potestà della pubblica amministrazione di impugnare autonomamente i propri provvedimenti qualora questi siano illegittimi o inopportuni ab origine, oppure lo siano divenuti in itinere. Si definiscono dunque come provvedimenti amministrativi a contenuto negativo che sono emanati in base ad un riesame dell'atto, compiuto nell'esercizio del medesimo potere amministrativo esercitato con l'emanazione dell'atto stesso, al fine di eliminare il vizio che lo affligge. Il Consiglio di Stato afferma che il potere di autotutela di ritiro è peraltro pienamente esercitabile anche qualora gli atti cui si indirizza siano sub iudice, ossia ritualmente impugnati di fronte al giudice amministrativo.
Se dai controlli effettuati sui titoli in possesso dal soggetto destinatario di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato dovesse riscontrarsi il non possesso di uno dei requisiti che hanno dato luogo all'assunzione , il provvedimento di licenziamento dell'interessato comporterà l'annullamento retroattivo degli effetti prodotti dall'assunzione sin dall'origine ai fini giuridici (punteggio nelle graduatorie, ricostruzione di carriera,ecc.). Per quanto attiene alle retribuzioni percepite dall'assunzione sino alla rescissione contrattuale, in regime di contrattualizzazione del pubblico impiego, è possibile far riferimento all'art.2126 cod. civ., rubricato " Prestazione di fatto con violazione di legge", sulla base della distinzione concettuale tra contratto e rapporto di lavoro,che mantiene in favore del lavoratore gli effetti del sinallagma già prodotti, anche quando il contratto individuale di lavoro sia nullo o annullabile, sempre che l'invalidità radicale non derivi da causa od oggetto illecito. Si parla, in questi casi, di lavoro svolto in via di mero fatto con diritto alla retribuzioni percepite, ma con annullamento retroattivo degli effetti giuridici derivanti dal servizio svolto (punteggio nelle graduatorie, ricostruzione di carriera,ecc. e, ad avviso di chi scrive anche per l’indennità di maternità).
Essendo il contratto nullo ad origine ad avviso di chi scrive per rispondere alla domanda posta in assenza di contratto dal punto di vista giuridico nessun beneficio ne può derivare anche quello relativo all’indennità di maternità fuori nomina anche se per il periodo di maternità non coperto da contratto per il quale spetta l'indennità di maternità nella misura dell'80% della retribuzione e l’indennità percepita in misura dell’80% non è utile ai fini del punteggio per l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento/d’istituto.
