Il tribunale del lavoro di Milano con sentenza del 15 settembre 2021 n. 2316 ha affrontato il caso di un dipendente ausiliario in RSA non vaccinato. Il giudice ha stabilito l'illegittimità della sospensione senza retribuzione, in questo caso non essendo stata esperita la procedura di accertamento di cui all'art. 4 e ss. della Legge n. 76/2021. L’art. 4 contiene la previsione dell’obbligo vaccinale contro il Covid-19 per tutto il personale sanitario, come requisito indispensabile per l’esercizio della professione: qualora la vaccinazione non venga effettuata, il lavoratore può essere adibito a mansioni anche inferiori, purché non a contatto con il pubblico,ove non fosse possibile può essere sospeso, senza diritto alla retribuzione. Tale obbligo di "repechage" non è previsto per la scuola e peraltro dal 15 ottobre con il greenpass generalizzato nei luoghi di lavoro verrà de facto superata.
Nella scuola in caso di mancata esibizione del greenpass il lavoratore non può accedere ai locali della scuola e viene considerato assente ingiustificato. A partire dal quinto giorno di assenza, per mezzo de decreto emesso dall’ufficio competente, il rapporto di lavoro viene sospeso senza retribuzione.
Si passa pertanto alla disamina della sentenza del tribunale di Milano del 15 settembre. Considerato l'art. 4 e ss. della Legge n. 76/2021 la sospensione del lavoratore (sanitario et similia) senza retribuzione è l’extrema ratio, in quanto vi è un preciso onere del datore di lavoro di verificare l’esistenza in azienda di posizioni lavorative alternative, astrattamente assegnabili al lavoratore, atte a preservare la condizione occupazionale e retributiva, da un lato, e compatibili, dall’altro, con la tutela della salubrità dell’ambiente di lavoro, in quanto non prevedenti contatti interpersonali con soggetti fragili o comportanti, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2. Solo quando l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.
Nella fattispecie, non risultava tuttavia operata la successiva valutazione, da parte del datore di lavoro, di un impiego alternativo del lavoratore, non implicante rischi di diffusione del contagio. Ne consegue, pertanto, anche sotto tale ulteriore profilo, l’illegittimità del provvedimento di collocamento in aspettativa non retribuito, con limitazione alla sospensione della retribuzione che, conseguentemente, il datore di lavoro sarà tenuto a corrispondere dalla data di sospensione sino all’effettiva riammissione in servizio o all’adozione di provvedimento legittimo di sospensione della prestazione lavorativa, all’esito dell’esperimento della procedura di legge.
Tribunale di Milano, sez. Lavoro, 15 settembre 2021, n. 2316
Art. 4 della Legge 28/05/2021, n. 76
