In merito all'argomento in esame il Codice dei contratti pubblici di cui al D.l.vo n.50/2016 prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di “… non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà a norma dell'art. 95, comma 12, dello stesso codice deve essere indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito” .
Inoltre, va richiamata la disposizione dell’art. 94, comma 2, del codice dei contratti secondo cui “La stazione appaltante può decidere di non aggiudicare l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa, se ha accertato che l'offerta non soddisfa gli obblighi di cui all'art. 30, comma 3” (cioè gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro).
Al contrario, nel vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) ora abrogato era presente una specifica regola (art. 55, comma 4), che testualmente recitava “Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. La condizione per non procedere all'aggiudicazione dunque era la previsione espressa nel bando di gara o nella lettera d'invito.
Sulla stessa linea del codice dei contratti anche l'autorità di vigilanza con la determinazione n. 17 del 26 luglio 2001 aveva sostenuto la tesi secondo cui doveva ritenersi che “l'istituto dell'aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida è tuttora regolato dall'art. 69 del R.D. 827/1924 limitatamente alle procedure avviate originariamente per pubblico incanto o per licitazione privata: in tali casi il numero minimo necessario di offerte effettive per la legittima aggiudicazione della gara deve essere almeno pari a due, salvo la sussistenza di una espressa clausola nel bando di gara che preveda l'aggiudicazione all'unico offerente”.
L'art. 69 del R.D. n. 827/1924 richiamato dall'autorità di vigilanza non è stato ad oggi formalmente abrogata (cfr. in particolare, l’art. 256 del d.lgs. n. 163/2006; e l’art. 217 del d.lgs. n. 50/2016). Di conseguenza può continuare a trovare applicazione.
Per cui in base all’art. 69, soprarichiamato, la gara può essere “… dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due (di offerte, ndr), salvo il caso in cui l'amministrazione abbia stabilito, avvertendolo nell'avviso d'asta, che, tenendosi l'asta coi sistemi delle offerte segrete, si procede all'aggiudicazione anche se venga presentata una sola offerta”.
Pertanto la stazione appaltante può continuare ad applicare l’art. 69 del R.D. n. 827, a condizione che preveda espressamente nel bando la relativa opzione, riservarsi la facoltà di procedere ugualmente all’aggiudicazione nel caso in cui sia stata presentata una sola offerta valida; parimenti, potrà decidere di non dare corso all’iter di aggiudicazione, nel caso in cui siano state presentate meno di tre offerte.
Nel caso in cui vengano presentate due offerte o più e a seguito di varie esclusioni per disparate ragioni, solo un concorrente rimane in gara, non sarà applicabile l’art. 69 R.D. 827, riguardando esso, esclusivamente, la fattispecie in cui sia stata presentata una sola offerta avendo partecipato alla gara un solo concorrente, sicchè solo in questo caso non è possibile procedere all’aggiudicazione, a meno che tale facoltà non sia stata preventivamente e diversamente stabilita nella disciplina di gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sentenza 6/5/2008 n. 2016).
In conclusione, appare utile inserire nel bando una clausola del tipo: “la stazione appaltante si riserva la più ampia facoltà di procedere all’aggiudicazione nel caso di una sola offerta; parimenti, si riserva di non procedere all’esperimento di gara, nel caso in cui siano state presentate meno di tre offerte”.
